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Impresa & Stato n°40

 

CAMERE DI COMMERCIO E GIURISDIZIONE ORDINARIA 

Alternative Dispute Resolution: come utilizzare un metodo 
ormai indispensabile in molti settori economici

di
 MICHELE TARUFFO

Vi sono varie ragioni, per le quali la risoluzione di controversie si qualifica come una delle funzioni di maggior rilievo delle Camere di Commercio. Per un verso va sottolineato che la legge di riforma n.580 del 1993 rappresenta al contempo un importante riconoscimento ed uno stimolo ad iniziare o ad incrementare le iniziative delle CdC nell'area dei metodi alternativi di risoluzione delle controversie. Essa rappresenta inoltre una base normativa indispensabile per la "istituzionalizzazione" di organi e di procedure di conciliazione e di arbitrato. Per altro verso, sono già in corso presso alcune CdC, e segnatamente presso quella di Milano, esperienze molto significative: la Camera Arbitrale svolge una funzione di grande utilità nell'organizzazione degli arbitrati "amministrati", ed anche la recente istituzione di uno "sportello di conciliazione" sta dando risultati molto positivi. 
Più in generale, inoltre, si verifica la tendenza a far perno sui metodi alternativi di soluzione delle controversie (ADR: Alternative Dispute Resolution): la tutela del consumatore e la risoluzione di controversie commerciali sono solo due tra i molti esempi di grandi aree di rapporti giuridici nelle quali il ricorso a metodi alternativi diventa sempre più indispensabile. Non a caso, enti pubblici e privati vanno sperimentando varie forme di conciliazione in diversi settori rilevanti.  Un'indicazione significativa che emerge da queste esperienze è che l'efficacia dei metodi di ADR è direttamente legata alla loro organizzazione e alla loro visibilità in contesti sociali ed economici determinati. Le conciliazioni e gli arbitrati non sono efficaci di per se come metodi per la soluzione di controversie. Non a caso il nostro ordinamento è ricco di forme di conciliazione che hanno fallito completamente lo scopo o danno risultati deludenti. Viceversa, appare evidente che la conciliazione può essere un metodo funzionale per risolvere controversie se è ben regolata, se è inserita in un contesto organizzativo efficiente e costante, se i potenziali fruitori conoscono questa possibilità e la trovano accessibile e credibile, e se si conseguono risultati apprezzabili in termini di rapidità e costi contenuti. Osservazioni analoghe valgono in qualche misura anche per l'arbitrato. Gli arbitrati ad hoc sono relativamente poco frequenti e vengono usati tendenzialmente in una tipologia limitata di controversie, anche se spesso queste controversie hanno un rilevante contenuto economico. Una controindicazione non trascurabile e notoria, in proposito, è rappresentata dagli alti costi della procedura arbitrale. Peraltro anche la scarsa conoscenza dello strumento arbitrale, e la difficoltà di servirsene concretamente, rappresentano ostacoli non trascurabili. Diventa allora comprensibile il fenomeno del ricorso agli arbitrati "amministrati", nei quali a costi contenuti si accompagna il vantaggio di notevoli facilitazioni attinenti sia alla scelta degli arbitri sia all'utilizzabilità di discipline procedimentali già predisposte. 
 E' intuitivo che, in un contesto di questo genere, la funzione che le CdC possono svolgere come "luoghi" nei quali le procedure conciliative ed arbitrali si organizzano e si amministrano in modo accessibile ed efficiente può essere di grandissima importanza. Nel momento in cui si immagina uno sviluppo importante e sempre più esteso di questa funzione, si vede sorgere immediatamente il problema dei rapporti tra i metodi alternativi di soluzione delle controversie e la giurisdizione. Il ruolo delle Camere di commercio finisce invero col collocarsi proprio al centro di questo problema. 

ADR E GIURISDIZIONE ORDINARIA 
I rapporti tra i metodi di ADR e la giurisdizione stanno conoscendo in questi ultimi anni una profonda trasformazione che è presente, sia pure a stadi diversi, in pressochè tutti gli ordinamenti contemporanei. Tradizionalmente, infatti, i metodi alternativi venivano concepiti come un fenomeno talvolta importante, in qualche caso inevitabile o indispensabile, ma comunque marginale rispetto alla giurisdizione. Questa marginalità era al contempo quantitativa e qualitativa. Quantitativa perchè la frequenza del ricorso a questi metodi riguardava un numero di controversie limitato, quando non del tutto trascurabile. 
La marginalità qualitativa dei metodi di ADR deriva dal luogo comune, basilare tuttavia nella cultura giuridica del nostro come di altri paesi, secondo il quale il vero metodo per la soluzione delle controversie consiste nel ricorso alla giurisdizione. 
La situazione comincia a cambiare nel momento in cui i limiti reali di efficienza e di funzionalità del processo giudiziario diventano evidenti. La giurisdizione comincia ad apparire come non più onnipotente ed onnicomprensiva (cosa che del resto non è mai stata); la crescente durata dei processi civili e la loro frequente incapacità di fornire rimedi efficaci alle situazioni bisognose di tutela diventano fenomeni endemici; la difficoltà di accesso alla tutela giurisdizionale per molti soggetti e per molte situazioni giuridiche diventa sempre più evidente, e sempre meno tollerabile man mano che aumenta la sensibilità per le garanzie di accesso alla giustizia. 
Gli "spazi di tutela" che per varie ragioni non possono essere coperti dalla giurisdizione rappresentano il naturale campo d'applicazione dei metodi alternativi di soluzione delle controversie. L'aspetto più importante è costituito dal fatto che questi spazi aumentano con grande rapidità nelle società attuali: in parte ciò che aumenta è la consapevolezza del problema, in quanto - per così dire - si tollera sempre meno che diritti ed interessi rimangano privi di tutela: il caso dei diritti dei consumatori ne è un esempio significativo, ma non è l'unico. Aumenta inoltre la consistenza "oggettiva" del problema, in quanto i sistemi giurisdizionali tendono a diventare sempre più inefficienti a fronte dell'incremento delle situazioni bisognose di tutela e del numero dei soggetti che sono titolari di queste situazioni. Il combinarsi di questi fenomeni fà apparire evidente che l'area di tutela coperta dalla giurisdizione tende a restringersi, e che correlativamente si amplia l'area delle controversie per le quali i metodi di ADR diventano de facto indispensabili. Teoricamente essi rimangono complementari e suppletivi rispetto alla tutela giurisdizionale, ma in concreto finiscono col costituire l'unica possibilità, o la possibilità più praticabile, per risolvere un crescente numero di controversie. 
In molti ordinamenti attuali, e purtroppo l'Italia ha un primato negativo su questo terreno, la crisi della giustizia civile raggiunge livelli drammatici: l'area di tutela coperta dalla giurisdizione si restringe sempre di più, ed anche all'interno di quest'area le carenze e le inefficienze sono spesso molto gravi. In situazioni di questo genere è difficile - e sostanzialmente irrealistico - continuare ad assegnare un ruolo marginale e suppletivo ai metodi di ADR. Essi si trasformano in vere "alternative" al ricorso alla giurisdizione, nel senso che si collocano su un piano di pari importanza pratica rispetto alla giurisdizione stessa. 
L'"esplosione" dei metodi alternativi che si verifica in vari ordinamenti implica tuttavia anche una serie di aspetti negativi o discutibili. Da un lato, essa si trasforma rapidamente in una moda che spesso si nutre di slogan mal compresi. Dall'altro lato emerge la tendenza alla creazione di dozzine di organi e procedimenti che nei modi più vari vengono usati al fine di risolvere controversie al di fuori delle corti. In questo sviluppo talvolta caotico accade di frequente che si faccia ricorso ad organi che non offrono sufficienti garanzie di neutralità rispetto agli interessi in gioco; accade inoltre che si seguano procedure poco "visibili" nelle quali gli interessi più deboli vengono sacrificati piuttosto che tutelati; sembra inoltre che abusi - dovuti a mancanza di regole e di controlli - siano frequenti sopratttutto ai danni dei soggetti economicamente e culturalmente meno attrezzati per la tutela dei propri diritti. In molti casi, tuttavia, organi credibili e procedure affidabili vengono posti a disposizione dei soggetti che per le ragioni più varie non vogliono o non possono servirsi della tutela giurisdizionale. 
L'esperienza attuale dei metodi di ADR nei vari ordinamenti è dunque un fenomeno assai complesso, ricco di luci e di ombre, nel quale rimedi di grande interesse e di rilevante utilità sociale si mescolano con fallimenti ed abusi. Questa esperienza è ormai troppo vasta e diversificata per essere qui analizzata. Ne emerge tuttavia una linea di tendenza che merita di essere sottolineata, sia pure nella sua estrema generalità. Essa consta di due fattori principali. Per un verso, come già si è accennato, i metodi di ADR sono ormai diventati o stanno diventando una alternativa reale alla giurisdizione. Per altro verso, i metodi che appaiono "migliori" sotto ogni profilo sono quelli nei quali vengono attuate garanzie adeguate che attengono all'indipendenza e alla neutralità degli organi, alla visibilità e controllabilità delle procedure, alla adeguata rappresentanza e tutela di tutti gli interessi coinvolti e alla possibilità per tutti i soggetti interessati di far valere adeguatamente le proprie ragioni. 
 E' evidente che il ruolo di vera alternativa che può essere attribuito ai metodi di ADR è strettamente collegato alla loro specifica disciplina e organizzazione. Vi sono "buoni" metodi che si fondano su regole chiare e predeterminate e sulla credibilità e indipendenza dei soggetti che li gestiscono, oltre che sul fatto di essere accessibili, rapidi e capaci di produrre soluzioni efficaci per le parti interessate. é intuitivo che a questo proposito il fattore organizzativo e la possibilità di impiegare procedure controllabili diventano condizioni necessarie. é altrettanto intuitivo, allora, il ruolo di grande rilievo che può essere svolto da istituzioni come le Camere di Commercio. 
Un ulteriore profilo sotto il quale assume rilevanza il rapporto tra metodi alternativi e giurisdizione riguarda il possibile conflitto tra essi. Si tratta di vedere se e quando possa sorgere contrasto fra metodi di ADR e i principi che regolano la tutela giurisdizionale dei diritti. Naturalmente il punto di emersione più rilevante di questo problema attiene alle garanzie costituzionali in materia di giurisdizione. Ancora più specificamente, il problema attiene alla possibilità di prevedere il ricorso obbligatorio a metodi di ADR. Per così dire, ciò che si può discutere è se questi metodi si possano porre non solo in concorrenza, ma in vera e propria alternativa rispetto alla tutela giurisdizionale. 
Un primo sottoproblema può riguardare l'eventuale obbligatorietà di tentativi di conciliazione che vengano configurati dalla legge come il necessario primo passo sulla via della tutela dei diritti, pregiudiziale rispetto alla possibilità di ricorrere al giudice. 
In linea di principio la previsione di un tentativo obbligatorio di conciliazione, preliminare rispetto alla proposizione della domanda giudiziale, non sembra sollevare problemi di compatibilità con la garanzia dell'azione prevista dall'art. 24 della Costituzione. L'obbligatorietà di tale tentativo non viene infatti considerato come un impedimento all'accesso alla tutela giurisdizionale, ma piuttosto come una sorta di condizione - per di più prevista nell'interesse delle parti - che deve essere soddisfatta per poter eventualmente proporre la domanda giudiziale. In effetti la parte non viene privata del diritto di rivolgersi al giudice, ne il tentativo obbligatorio di conciliazione implica un'indebita restrizione o compressione di tale diritto. Il principio della garanzia dell'azione è dunque salvo. 
L'obiezione che si può formulare all'ipotesi di rendere obbligatorio un tentativo preliminare di conciliazione è eventualmente un'altra, e si pone in termini di opportunità ed efficienza. L'esperienza dimostra infatti che non è l'obbligatorietà del tentativo di conciliazione a renderlo efficace. é noto che in vari casi il tentativo di conciliazione obbligatorio si risolve in un mero passaggio formale, che raramente ha effetto ma che sempre impone alle parti una perdita di tempo, quando non le espone ad una tardiva e disastrosa declaratoria di improponibilità della domanda giudiziale. L'osservazione che qui si impone è che il tentativo di conciliazione va reso attraente e vantaggioso per le parti in altri modi (credibilità, accessibilità, efficienza, ed eventualmente anche incentivi di carattere fiscale), se si vuole che la conciliazione sia un'alternativa effettiva rispetto al ricorso al giudice. 

ARBITRATO E OBBLIGATORIETÀ 
Un problema estremamente delicato in materia di compatibilità costituzionale dei metodi di ADR riguarda la possibilità di rendere obbligatorio per le parti il ricorso all'arbitrato. Il problema si pone in quanto in alcuni tipi di controversie (ad es. ove si tratti solo di quantificare danni alle cose o alle persone) parrebbe giustificato escludere il ricorso all'intero sistema della tutela giurisdizionale. Com'è ovvio il problema si pone in termini sostanzialmente diversi da quello che riguarda l'obbligatorietà del tentativo di conciliazione, poichè l'obbligatorietà di una procedura arbitrale priverebbe le parti del diritto di ottenere la tutela giurisdizionale. 
 E' noto d'altronde che questa è la ragione fondamentale per la quale la Corte Costituzionale ha in più occasioni affermato l'incostituzionalità dell'arbitrato obbligatorio (v ad es. la recente sentenza n.488 del 1991). Si può osservare che l'avversione verso forme di arbitrato obbligatorio appare perfettamente giustificata quando si tratti di procedimenti arbitrali che non offrano sufficienti garanzie di imparzialità e neutralità dell'organo arbitrale, nè di possibilità di un effettivo contraddittorio delle parti. In sostanza, qualora si tratti di arbitrati che non offrano neppure le garanzie "procedimentali" minime, appare chiaro che renderli obbligatori si tradurrebbe in una sostanziale violazione dei diritti fondamentali delle parti. Così argomentando si potrebbe tuttavia giungere a formulare la questione in termini diversi, ossia: qualora si trattasse di un arbitrato disciplinato in modo tale da offrire queste garanzie, sarebbe ancora possibile escluderne a priori ed in assoluto la compatibilità con i principi costituzionali in materia di tutela dei diritti? Il dubbio appare sensato se non si ragiona in termini di assoluto ed inderogabile monopolio statale della giustizia, ma piuttosto in termini di salvaguardia delle garanzie processuali delle parti in tutte le procedure nelle quali si prendono decisioni sui loro diritti. Un arbitrato nel quale venissero assicurate l'indipendenza e l'imparzialità dell'organo ed un'attuazione piena del contraddittorio non sarebbe, invero, incostituzionale ictu oculi. 
Per altro verso occorre considerare che può essere difficile giustificare l'obbligatorietà di un arbitrato ad hoc, in quanto esso esporrebbe le parti ad oneri di difficile assolvimento (come la scelta di arbitri adeguati o l'individuazione della procedura), e specificamente esporrebbe la parte economicamente e socialmente più debole ad abusi o sopraffazioni poste in essere dalla parte più forte. In proposito vale tuttavia il rilievo che questo argomento può non valere nei confronti degli arbitrati "amministrati". Se infatti è possibile far ricorso a liste o albi di arbitri dotati di imparzialità e preparazione professionale, e si prevede che questi applichino regole procedurali chiare e predeterminate, vengono sostanzialmente eliminati o ridotti i rischi connessi all'imprevedibilità del procedimento arbitrale e dei suoi esiti e alle possibilità di distorsioni ed abusi. 
L'accettabilità di forme di arbitrato obbligatorio può dipendere dalla natura e dall'ampiezza dei rimedi giurisdizionali accordati alle parti in sede di impugnazione del lodo arbitrale. é intuitivo che la combinazione di un controllo di questo genere con forme di arbitrato "garantite" ed "amministrate" potrebbe giungere alla configurazione di un sistema di soluzione delle controversie almeno paragonabile, sotto il profilo delle garanzie, con il sistema giurisdizionale. D'altronde il problema che qui si discute non è se abbia senso introdurre forme qualsiasi di arbitrato obbligatorio, magari prive delle più elementari garanzie processuali, ma se sia possibile immaginare e disciplinare forme ammissibili e adeguate di arbitrato, con caratteristiche tali da essere almeno compatibili con le garanzie costituzionali del processo. Così posto il problema nei suoi termini propri, una risposta assolutamente negativa data a priori apparirebbe scarsamente giustificata. Piuttosto, parrebbe sensato immaginare forme regolamentate ed istituzionalizzate di arbitrato che siano disciplinate im modo tale da offrire ai possibili fruitori garanzie adeguate, e quindi tali da poter essere rese obbligatorie su una base di razionale attuazione dei diritti fondamentali. 
Naturalmente occorre tener conto del fatto che non si tratterebbe comunque di introdurre obblighi generalizzati di ricorso all'arbitrato, ma di individuare le materie o i tipi di controversie nelle quali un "buon" procedimento arbitrale potrebbe vantaggiosamente sostituirsi ai rimedi giurisdizionali.  

PROCESSO E  ADR 
Prima di concludere queste considerazioni appare opportuno fare almeno un cenno ad un'ulteriore possibilità che esiste in materia di rapporti tra processo giurisdizionale e metodi alternativi di soluzione delle controversie. Questa possibilità emerge da esperienze importanti che si vanno compiendo da qualche tempo in altri ordinamenti: si tratta in particolare della court-annexed arbitration, ormai piuttosto diffusa negli Stati Uniti, e della médiation-conciliation che è stata introdotta in Francia con una legge del 1995. Essa consiste sostanzialmente nel potere, di cui viene a disporre il giudice presso il quale il processo è già stato iniziato, di rimettere le parti di fronte ad un organo di conciliazione per un tentativo stragiudiziale di soluzione concordata della controversia, o di fronte ad un organo arbitrale per la pronuncia di un lodo. In tal modo, per così dire, il giudice può "liberarsi" della controversia ed indurre le parti a sperimentare un metodo alternativo di risoluzione della stessa. Naturalmente le parti sono "obbligate" a tale esperimento in ottemperanza all'ordine del giudice. Peraltro esse dispongono di opportuni rimedi: il tentativo di conciliazione può fallire per decisione delle parti, nel qual caso esse torneranno di fronte al giudice della causa per la prosecuzione del processo; nell'ipotesi di arbitrato le parti possono non accettare il lodo pronunciato dall'arbitro, ed anche in questo caso torneranno di fronte al giudice per la prosecuzione del processo nelle forme ordinarie. Nell'esperienza degli ordinamenti che adottano questi strumenti, essi danno esito sostanzialmente positivo e rappresentano rimedi efficaci per ridurre il carico di lavoro dei giudici ordinari. Ne riceve beneficio l'amministrazione della giustizia, ma ne ricevono benefici anche le parti che sperimentano concrete possibilità di soluzioni più semplici e rapide della loro controversia. Naturalmente le parti vengono incoraggiate ad utilizzare nel modo migliore questi metodi alternativi che vengono disposti dal giudice: così ad es. la parte che abbia rifiutato un'accordo conciliativo, o respinto un lodo arbitrale, può essere condannata al pagamento di tutte le spese indipendentemente dal criterio della soccombenza qualora con la sentenza che conclude il processo finisca con l'ottenere meno di quanto ha rifiutato in sede di conciliazione o di arbitrato. 
Un rilievo importante che va fatto in ordine a questi particolari strumenti di soluzione alternativa delle controversie già instaurate davanti ad un giudice è che essi appaiono in linea di principio compatibili con le garanzie fondamentali in materia di tutela giurisdizionale. Le parti, invero, sono bensì obbligate ad esperire le procedure alternative disposte dal giudice, ma non sono obbligate ad accettarne i risultati, avendo pur sempre la possibilità di far fallire tali procedure e riprendere il processo di fronte al giudice. Esse possono essere incentivate in vario modo ad utilizzare positivamente queste tecniche, e ciò pare indispensabile se si vuole che esse siano davvero efficaci come rimedi alternativi alla prosecuzione del procedimento giudiziario. Altro è tuttavia indurre le parti a conciliarsi o ad accettare un lodo arbitrale, altro è privarle in modo assoluto della possibilità di ottenere dal giudice un provvedimento giurisdizionale. D'altronde, non pare che il potere del giudice di rimettere le parti davanti ad un conciliatore o ad un arbitro violi di per se alcuna garanzia fondamentale, trattandosi semplicemente di sperimentare ulteriori possibilità di soluzione rapida e possibilmente definitiva della controversia. 
Questi esempi paiono assai utili in vista di un'evoluzione dei metodi alternativi di soluzione delle controversie nel nostro paese, e meritano una più approfondita considerazione in sede di auspicabili riforme. Naturalmente, ma è appena il caso di rilevarlo a conclusione di queste rapide riflessioni, tornano ancora una volta in primo piano le caratteristiche e le garanzie che debbono esistere perchè i metodi di ADR siano accettabili ed efficaci. é intuitivo infatti che il giudice non potrà rimettere le parti " nel vuoto" istituzionale ed organizzativo, ma potrà rinviare le parti di fronte a conciliatori che svolgano il loro ruolo in forme organizzate, visibili e controllabili, ovvero di fronte ad arbitri che offrano garanzie di imparzialità, indipendenza e correttezza. Ancora una volta, quindi, emerge la necessità di disporre di forme istituzionalizzate di conciliazione, e di arbitrati "amministrati" ben organizzati e disciplinati, poichè solo in questo modo il giudice potrà seriamente considerare l'eventualità di far risolvere con altri metodi la controversia che gli è stata sottoposta.