L’espressione ha origine colta: vuole alludere alla rinascita, in epoca moderna, di un diritto altrettanto universale quanto fu universale il diritto dei mercanti dell’epoca preindustriale. Questo era stato lex mercatoria, non solo perché regolava i rapporti mercantili, ma anche e soprattutto perché era un diritto creato dai mercanti: le sue fonti erano state gli statuti delle corporazioni mercantili, elaborati dagli stessi mercanti, le consuetudini mercantili, la giurisprudenza delle curiae mercatorum, che erano tali a loro volta perché in esse sedevano mercanti. Del pari, per nuova lex mercatoria oggi si intende un diritto creato dal ceto imprenditoriale, senza la mediazione del potere legislativo degli Stati, e formato da regole destinate a disciplinare in modo uniforme, al di là delle unità politiche degli Stati, i rapporti commerciali che si instaurano entro l’unità economica dei mercati. L’antica lex mercatoria aveva preceduto l’avvento degli Stati moderni; la sua funzione era consistita nel derogare, per i rapporti commerciali, al diritto civile di allora, ossia al diritto romano, rivelatosi non più congeniale alle esigenze dei traffici. La nuova lex mercatoria opera, per contro, entro una realtà caratterizzata dalla divisione politica dei mercati in una pluralità di Stati; la sua funzione è di superare la discontinuità giuridica da questi provocata. Entro questa nuova lex mercatoria si dissolvono tanto i particolarismi giuridici delle codificazioni quanto, fenomeno ancor più significativo, le differenze fra il civil law e il common law. Della nuova lex mercatoria si è parlato come di un vero e proprio ed originario ordinamento giuridico, separato dagli ordinamenti statuali, espressione della "societas mercantile". Sono parole usate da una sentenza della Cassazione italiana (Cass., 8 febbraio 1982, n. 722, in Foro it., 1982, I, c. 2285). A questo modo gli usi del commercio internazionale vengono assunti quali veri e propri usi normativi, vere e proprie fonti di diritto oggettivo; ma di un diritto oggettivo non statuale, bensì sovranazionale. Questo ordinamento sovranazionale, aggiunge la Cassazione, non ha propri organi di coercizione; si avvale, a questi effetti, degli organi giurisdizionali degli Stati nazionali, di volta in volta competenti per territorio. Così la business community si erige a ordinamento sovrano; gli Stati nazionali ne diventano il braccio secolare. Il quadro complessivo che ne risulta presenta questa disarticolazione: da un lato una società senza Stato: la business community, retta dalla nuova lex mercatoria, che consolida la sue dimensioni planetarie, accentrando in sé le funzioni di normazione e, con le Camere Arbitrali internazionali, le funzioni di giustizia; dall’altro la moltitudine delle società nazionali, organizzate a Stato, portatrici di quegli interni interessi che non trovano rappresentanza nella societas mercatoria, ma progressivamente esautorate delle funzioni normative e di giurisdizione, oltre che di controllo dei flussi di ricchezza.

I fattori che hanno prodotto queste non statuali regole del commercio risiedono fondamentalmente:

Degni di nota, sotto questo aspetto, sono i "Principi dei contratti commerciali internazionali" compilati da Unidroit alcuni anni or sono sulla scorta di una ricognizione degli usi commerciali e della giurisprudenza dominante negli arbitrati internazionali. Il riscontro della effettività di questa sorta di nuovo Digesto è nel crescente numero di lodi arbitrali internazionali che, nel risolvere controversie in applicazione della lex mercatoria, fanno testuale riferimento ai principi Unidroit, assumendoli come accreditata sua fonte di cognizione. Alla mediazione politica degli interessi in gioco, che è propria del diritto legislativamente creato dagli Stati, ben può essere sostituita, proprio come al tempo dell’antica lex mercatoria, una mediazione questa volta culturale, quale può essere effettuata anche dalle Camere di Commercio, che coordini le pratiche contrattuali con i principi generali del diritto universalmente accolti, nella ricerca del giusto punto di equilibrio fra gli opposti interessi in gioco, fra le ragioni dell’impresa e le esigenze di protezione del contraente debole e, in particolare, dei consumatori, dei subfornitori e così via, in conformità della istituzionale funzione di controllo delle Camere di Commercio sulle clausole contrattuali inique.